2022年法考客观题模拟题及答案

　　1、徐方因贪污罪被K市监察委立案调查，在调查期间，徐方逃往澳大利亚，K市检察院按照缺席审判程序向K市中级人民法院提起公诉。下列关于该案的说法，正确的是：()

　　A、K市中级人民法院在庭前审查阶段和庭审后，发现不构成贪污罪，而构成职务侵占罪，均应退回K市检察院

　　B、K市中级人民法院立案后，应当将传票和起诉书副本送达被告人及其近亲属

　　C、徐方在澳大利亚委托律师担任辩护人，只能委托中国的执业律师，而且应当依照相关规定对授权委托进行公证、认证

　　D、徐方的近亲属参加诉讼，有权申请证人、鉴定人出庭，并做最后陈述

　　参考答案：C

　　参考解析：依据《刑诉解释》第599条的规定，法院对检察院按照对境外的被告人缺席审判程序提起公诉的案件，在庭前审查后，认为不属于可以适用缺席审判程序的案件范围、不属于本院管辖或者不符合缺席审判程序的其他适用条件的，应当退回人民检察院。依据《刑事诉讼法》第291条第1款的规定，对境外的被告人的缺席审判只适用于贪污贿赂犯罪案件、危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，本题A项中的职务侵占罪不属于该案件范围，所以，法院应当退回检察院。但是，依据《刑诉解释》第604条的规定，法院对境外的被告人缺席的案件审理后，认定的罪名不属于《刑事诉讼法》第291条第1款规定的罪名的，应当终止审理。所以，A项的错误

　　在于，在庭审中发现徐方不构成贪污罪，而构成职务侵占罪，应终止审理，而不是退回K市检察院。依据《刑诉解释》第600条的规定，对人民检察院依照《刑事诉讼法》第291条第1款的规定提起公诉的案件，人民法院立案后，应当将传票和起诉书副本送达被告人;应当将起诉书副本送达被告人近亲属。所以，B项的错误在于，法院无需将传票送达被告人徐方的近亲属。

　　《刑诉解释》第601条第1款规定，人民法院审理人民检察院依照《刑事诉讼法》第291条第1款的规定提起公诉的案件，被告人有权委托或者由近亲属代为委托一至二名辩护人。委托律师担任辩护人的，应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师;在境外委托的，应当依照本解释第486条的规定对授权委托进行公证、认证。适用此法条可知，C项正确。

　　《刑诉解释》第603条规定，人民法院审理人民检察院依照《刑事诉讼法》第291条第1款的规定提起公诉的案件，参照适用公诉案件第一审普通程序的有关规定。被告人的近亲属参加诉讼的，可以发表意见，出示证据，申请法庭通知证人、鉴定人等出庭，进行辩论。故D项的错误在于，被告人徐方的近亲属参见诉讼，没有最后陈述权。

　　2、关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的?()

　　A、儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪

　　B、在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪

　　C、孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪

　　D、李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪

　　参考答案：D

　　参考解析：依照刑法通说，经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除犯罪的成立：(1)承诺者对被侵害的法益具有处分权限。对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，故只有被害人承诺侵害自己的法益时，才有可能排除犯罪的成立。A选项中赵某的父母就不得承诺侵害赵某的法益，因而A错误。

　　另外，即使是承诺侵害自己的法益时，也有一定的限度。但学界一般认为，放弃自己人身自由的承诺是有效的，因而C错误。(2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。(3)承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不排除犯罪的成立。(4)必须存在现实的承诺。现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后，当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的保护被害人法益的行为，构成基于推定的承诺的行为。基于推定承诺所实施的行为，符合一定条件的，也排除犯罪的成立。如发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基于推定的承诺的行为，即使被害人事后不认可，仍然可阻却犯罪的成立。故B错误。

　　(5)承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。事后承诺不影响行为成立犯罪。(6)经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。D选项中李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指，这就已经超出了承诺的范围。这种行为仍然成立故意伤害罪。故D正确。