2017年司法考试法理学—高晖云老师精华真题整理（八）

    深受学员欢迎的高晖云老师与万国陈少文老师、行政黄韦博老师号称“司考培训武汉三剑客”，高老师注重培养学生们理论法之间关联的思维，授课诙谐流畅，常举许多案例紧扣真题，深入浅出地解析司考规律，如果你也有幸听过，满载而归的感觉一定会让你直呼过瘾。

1、

【2013-1-22】关于宪法规范，下列哪一说法是不正确的？

A.具有最高法律效力

B.在我国的表现形式主要有宪法典、宪法性法律、宪法惯例和宪法判例

C.是国家制定或认可的、宪法主体参与国家和社会生活最基本社会关系的行为规范

D.权利性规范与义务性规范相互结合为一体，是我国宪法规范的鲜明特色

【解析】这题考什么？宪法规范。

A项正确——在所有的法律规范中，宪法规范与其他各种法律规范的区别就在于，宪法规范是最高国家权力机关制定的，其程序最严格、其位阶最高，因而宪法规范具有最高效力。

B项错误——我国只有宪法典、宪法性法律和宪法惯例，并无宪法判例。《中华人民共和国宪法》是宪法典；《选举法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》、特区《基本法》等法律是宪法性法律；每次宪法修正案由中共中央确定，然后交由法定主体提交全国人大讨论通过是宪法惯例。宪法判例一般只可能出现在“三权分立”的国家，这种国家的司法权与立法权平起平坐，因而立法机关拥有通过个案判决维护宪法的权力。在当下的中国，最高人民法院由全国人大产生，其级别远低于全国人大，自然就无权作出宪法判例，因此，当前的中国并无宪法判例。

C项正确——这就是当年“三大本”的原话。首先，任何法的规范都是国家制定或认可的行为规范，宪法也不例外；其次，宪法所要规范的主体，不是民法的主体、刑法的主体或其他任何法的主体，而只能是宪法的主体；最后，宪法所规定的，不是别的东西，正是国家和社会生活中最基本的社会关系。因此，本选项正确。

D项正确——这就是当年“三大本”的原话。从我国现行宪法的字面来看，规定公民权利义务时，往往使用授权性规范和义务性规范相结合的形式，比如第四十二条第1款“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，又如第四十六条第1款“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。由此，我国宪法规范表现出权利性规范与义务性规范相互结合为一体的鲜明特色。

【小结】本题是典型的基础认识性的考查，只要能够正确掌握知识，基本不会出错。

2、

【2013-1-19】中国历史上曾进行多次法制变革以适应社会的发展。关于这些法制变革的表述，下列哪一选项是错误的？

A.秦国商鞅实施变法改革，全面贯彻法家“明法重刑”的主张，加大量刑幅度，对轻罪也施以重刑，以实现富国强兵目标

B.西汉文帝为齐太仓令之女缇萦请求将自己没官为奴、替父赎罪的行为所动，下令废除肉刑

C.唐代废除了宫刑制度，创设了鞭刑和杖刑，以宽减刑罚，缓解社会矛盾

D.《大清新刑律》抛弃了旧律诸法合体的编纂形式，采用了罪刑法定原则，规定刑罚分为主刑、从刑

【解析】这题考什么？法律形式及其体例的变迁，刑罚的变迁。

A项正确——完全照抄教材。

B项正确——完全照抄教材。

C项错误——因为废宫刑、设鞭刑是在魏晋南北朝时期，而非唐代。总体来说，中国古代刑罚制度变迁的脉络如下：奴隶制五刑（旧五刑：墨、劓、剕、宫、大辟）→汉代缇萦上书，文、景废肉刑→魏晋南北朝时期废宫刑→隋朝定封建制五刑（新五刑：笞、杖、徒、流、死）→宋代折杖法、配役（含刺配）、凌迟→明清时期恢复封建制五刑。

D项正确——完全照抄教材。

【小结】中国法制史的考查，历来都是以起点和节点作为必考点，复习时须注意。

3、

【2013-1-18】“名例律”作为中国古代律典的“总则”篇，经历了发展、变化的过程。下列哪一表述是不正确的？

A.《法经》六篇中有“具法”篇，置于末尾，为关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定

B.《晋律》共20篇，在刑名律后增加了法例律，丰富了刑法总则的内容

C.《北齐律》共12篇，将刑名与法例律合并为名例律一篇，充实了刑法总则，并对其进行逐条逐句的疏议

D.《大清律例》的结构、体例、篇目与《大明律》基本相同，名例律置首，后为吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律

【解析】这题考什么？传统中国法典体例的变迁。

A项正确——作为中国历史上最早的封建成文法典，《法经》在体例上与后世法典不同的是，它将总则性质的“具法”这一篇放在最末，其篇目排列分别为“盗”、“贼”、“网”（又作“囚”）、“捕”、“杂”、“具”，“具”篇的内容是“具其加减”，意思就是对于定罪量刑中从轻、从重法律原则的规定。

B项正确——它与教材的表述一致。《法经》之后，有商鞅“改法为律”，自此，传统中国之法典通称为律，曹魏时定曹魏律（或曰“新律”）改“具”为“刑名”，并将“刑名”置于律首，奠定了此后总则在前、分则在后的体例。西晋取代曹魏后，制律20篇，在《晋律》“刑名”之后增加了“法例”，将总则从一篇改为两篇，丰富了刑法总则的内容。

C项错误——本选项前三句正确，但错在最后一句“并对其进行逐条逐句的疏议”。实际上，“疏议”出现在唐朝的“永徽律”。唐朝数任皇帝均有过修律活动，有唐高祖李渊《武德律》、唐太宗李世民《贞观律》，至唐高宗李治《永徽律》时，鉴于官员大多不明律义，遂令长孙无忌等人对律文进行注疏，其疏文均以“（臣等）议曰”开头，修律完成后，朝廷将律文和疏文一同颁行天下，是为《永徽律疏》，此后，唐玄宗李隆基对《永徽律疏》略加修订，另起名为《开元律》。“唐律疏议”之名并非唐人所起，实为蒙古人所为，蒙古人入主中原，不识这些个杂七杂八的唐律，见疏文以“议曰”开头，遂统称这些个唐律为“唐律疏议”。

D项正确——它与教材的表述一致。《大清律例》的历史渊源本为明代万历年间的《大明律集解附例》，《大明律集解附例》的前身是《大明律》。《大明律》之所以是六篇分则体例（吏、户、礼、兵、刑、工），其原因在于它的蓝本是《元典章》。《元典章》是元朝江西地方政府按照中央六部体制编纂的法律汇编，因其简明易用而在各地方官府流传，明朝甫立，并无成法可依，于是参考《元典章》制定《大明律》，由此一直影响到《大清律例》。

【小结】本题难度适中，如果考生对于传统中国法制之脉络把握得较好的话，则本题可称是送分题。

4、

【2013-1-17】清末修律时，修订法律大臣俞廉三在“奏进民律前三编草案折”中表示：“此次编辑之旨，约分四端：（一）注重世界最普通之法则。（二）原本后出最精确之法理。（三）求最适于中国民情之法则。（四）期于改进上最有利益之法则。”关于清末修订民律的基本思路，下列哪一表述是最合适的？

A.西学为体、中学为用

B.中学为体、西学为用

C.坚持德治、排斥法治

D.抛弃传统、尽采西说

【解析】这题考什么？清末民律的修订宗旨。

首先要注意的是，题干中的材料系照抄教材，实际上，它对于解题并无任何实质性作用，换句话说，即使不看这些文言文的材料，只要看到“清末修订民律的基本思路”这一句话，就可以作出正确判断，因为这一思路就是大名鼎鼎的张之洞提出的“中体西用”。

A项错误——清末从来就没有出现“西学为体、中学为用”的说法。

B项正确——这是“三大本”的原文，也与学识相吻合。

C项错误——这纯粹是胡诌的干扰项。

D项错误——这无疑是胡诌的干扰项。

5、

【2013-1-16】关于西周法制的表述，下列哪一选项是正确的？

A.周初统治者为修补以往神权政治学说的缺陷，提出了“德主刑辅，明德慎罚”的政治法律主张

B.《汉书·陈宠传》称西周时期的礼刑关系为“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”

C.西周的借贷契约称为“书约”，法律规定重要的借贷行为都须订立书面契约

D.西周时期在宗法制度下已形成子女平均继承制

【解析】这题考什么？

A项错误——“德主刑辅”是汉代立法思想。历代立法思想是中国法制史考查的传统重点，其大致脉络如下：西周时“以德配天、明德慎罚”，秦代“专任法治”，汉代“德主刑辅”，唐代“礼法结合”或曰“礼法合一”（清代纪晓岚称之为“唐律一准乎礼而得古今之平”），宋代朱熹提出礼刑二者“不可偏废”，后来被明代朱元璋阐发为“明刑弼教”。就立法思想而言，掌握这一脉络就够用了。

B项正确——该选项与教材原文一致。不过，很多考生根本没有时间背诵中国法制史的细节，那么，对此类选项，不妨注意引号、书名号内无陷阱的技巧。具体而言，其内容有二：其一，引号内的文言文无必定无陷阱，比如“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”，这句话一定是正确的；其二，书名号中如无朝代名称则无陷阱，史上确有《汉书》，这是常识，则《汉书·陈宠传》亦无陷阱。基于以上分析，《汉书·陈宠传》无陷阱，西周时期有所谓礼刑关系是常识，“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”也无陷阱，则全句均无陷阱，故为正确选项。要注意，这一技巧的管用、够用不仅在本题，也在其他真题中得以验证。

C项错误——西周的借贷契约称为“傅别”而非“书约”。西周的契约有两种：借贷契约称“傅别”，买卖契约称“质剂”——“大市为质”即买卖牛马、奴隶等大体积的货物用“质”，“小市为剂”即买卖珠宝、刀剑之类的小体积的货物用“剂”。

D项错误——西周时期的继承是嫡长子继承制，而非子女平均继承制。实际上，包括继承在内的民事法律制度的变迁，在司考的知识范围内，都呈现出起于西周、大变于唐宋的规律。以继承而言，西周时确立了嫡长子继承制，适用于一切继承，直到宋代，才出现了诸子均分制，同时，在室女有部分继承权，遗腹子与亲生子有相同的继承权，继子也有一定的继承权。

【小结】本题的正确选项判断相对较难，但是，其错误项的判断相对较易，故总体上难度适中。

6、

【2013-1-13】李某在某餐馆就餐时，被邻桌互殴的陌生人误伤。李某认为，依据《消费者权益保护法》第7条第1款中“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”的规定，餐馆应负赔偿责任，据此起诉。法官结合该法第7条第2款中“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”的规定来解释第7条第1款，认为餐馆对商品和服务之外的因素导致伤害不应承担责任，遂判决李某败诉。对此，下列哪一说法是不正确的？

A.李某的解释为非正式解释

B.李某运用的是文义解释方法

C.法官运用的是体系解释方法

D.就不同解释方法之间的优先性而言，存在固定的位阶关系

【解析】这题考什么？法律解释。

A项正确——非正式解释是指没有获得法律授权的主体所作出的法律解释。它与正式解释相对称，正式解释是指有法律授权的解释主体所作的法律解释，一般来说，正式解释往往由法定的国家机关作出，它包括立法机关（我国是全国人大常委会）所作的立法解释，司法机关（我国是最高法院和最高检察院）所作的司法解释，以及行政机关（我国是国务院及其工作部门）所作的行政解释。题干中“李某”并非获得法律授权的解释主体，其解释当然是非正式解释。

此外，要注意，真题曾经出现过这样的问题：警察、地方警务部门的解释是不是行政解释？法官、地方各级法院的解释，检察官、地方各级检察院的解释是不是司法解释？当然都不是。根据1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》：1.凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；2.凡属于法院审判工作和检察院工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定；3.不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释。由此可见，当前我国的法定的正式解释，只能由全国人大常委会、最高法、最高检和国务院及其主管部门作出。

B项正确——文义解释是指根据字面意思所作的解释。在这里，李某援引了《消费者权益保护法》第7条第1款的法律规定，认为自己就是“消费者”，其就餐属于“购买、使用商品和接受服务”，因此，李某认定自己“享有人身、财产安全不受损害的权利”，餐馆应负赔偿责任。李某所运用的解释方法，正是文义解释的方法。

C项正确——体系解释是指运用同一法律的其他条文或其他法律的条文作出对本条文的解释。“法官结合该法第7条第2款……来解释第7条第1款”，这说明法官作出的是体系解释。

D项错误——根据“三大本”的观点，不同的法律解释方法之间并没有固定位阶，因为不同的解释方法是约定俗成而非法定的。一般而言，为了最大程度忠实立法的愿意，文义解释往往被作为优先采用的解释方法，但是，一旦条件发生变化，解释者就不会遵循这一习惯了。

【小结】本题难度适中，都是对基本知识点的考查。值得一提的是，法律解释是每年必考的考点，一般考两道题，一道单选，一道多选，而且难度都很小。

以上是万国教育高晖云老师真题讲义，都是干货，也是司法考试法理学考点，希望对广大考生有所帮助。